中國正在進行一場能源革命，像光伏發(fā)電這樣清潔無污染又可再生的新能源終將取代火力發(fā)電，成為主導能源。2017年，中國光伏市場持續(xù)爆發(fā)性成長，并網(wǎng)量達52.83GW，稱冠全球。業(yè)內(nèi)專家預測，2018年光伏市場依然具備較大發(fā)展?jié)摿Α?

正如硬幣的兩面，產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的同時，訴訟糾紛多發(fā)，且主要集中于場地租賃、建設工程、設備采購、項目融資等環(huán)節(jié)。

下面，光頭君將對上四個方面所涉及的法律問題進行分析。

01、場地（土地、屋頂）租賃的相關(guān)問題

此前，六部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（“5號文”）、三部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》（“8號文”），以及國家林業(yè)局、國土資源部等均發(fā)文對光伏項目用地問題予以規(guī)定。但在實踐中，由于我國特殊的土地制度和政策，場地租賃有可能成為光伏發(fā)電項目的重要風險點之一。

首先，租賃的最長期限為20年。5號文對于光伏、風力發(fā)電項目的土地租賃作出特殊規(guī)定，即項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，允許以租賃等方式取得。但是根據(jù)《合同法》的規(guī)定，租賃合同的最長期限為20年，而光伏項目有可能運營周期超出該20年期限。為使場地租賃期限覆蓋項目存續(xù)期限，當事人可以通過兩份或多份租賃合同嵌套銜接的方式予以實現(xiàn)。

其次，禁止占用永久基本農(nóng)田。8號文明確規(guī)定，“禁止以任何方式占用永久基本農(nóng)田，嚴禁在國家相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)劃明確禁止的區(qū)域發(fā)展光伏發(fā)電項目”。雖然該意見的效力層級僅僅為部門規(guī)章，但是考慮到耕地的特殊性及“禁止”等嚴厲的言辭表述，占用基本農(nóng)田的交易行為將面臨無效的法律風險。

另外，我國對于空間權(quán)的立法缺位有可能成為影響光伏項目運營的不確定性因素。光伏發(fā)電的基礎在于太陽能，因此光伏方陣需對其所對應空間內(nèi)的光照享有排他性的權(quán)利，即同一范圍內(nèi)的地上空間無法同時存在兩個光伏方陣?，F(xiàn)有法律體制下光伏運營主體享有的租賃債權(quán)，無法提供前述排他性這一物權(quán)特征的權(quán)利保護。隨著光伏技術(shù)的不斷成熟和電力市場化改革的推進，空間權(quán)立法缺位的風險預計將最終浮出水面。

02、建設工程的相關(guān)問題

光伏項目涉及較多的建設工程領(lǐng)域內(nèi)容，因此實務當中關(guān)于建設工程領(lǐng)域內(nèi)的法律問題如招投標、建設資質(zhì)等問題，都在光伏領(lǐng)域有所體現(xiàn)。

首先，應當招標而未招標的項目，其合同將面臨無效的法律風險?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定“大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目……”，必須進行招投標?！豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準》則規(guī)定，“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目……”；同時，符合“施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；……”等條件之一的，必須進行招投標。 實踐當中不少民營企業(yè)投資光伏項目，其招投標法律意識較弱，此項風險不容忽視。

其次，光伏項目承包建設方應當具備法律規(guī)定的資質(zhì)。建設工程合同當中承包人沒有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效的法律風險，在光伏項目建設當中同樣存在。

但是，光伏項目建設當中，由于光伏方陣的主體工程通常主要為光伏發(fā)電系統(tǒng)組件的生產(chǎn)和安裝工作，該合同具有承攬合同的特征。如果合同性質(zhì)被界定為承攬合同而非建設工程合同，在一定程度上可以規(guī)避《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》、《關(guān)于進一步落實分布式光伏發(fā)電有關(guān)政策》關(guān)于分布式光伏發(fā)電項目中安裝單位應具有相應資質(zhì)規(guī)定對合同效力的影響。

03、項目轉(zhuǎn)讓的相關(guān)問題

項目轉(zhuǎn)讓通常又被稱為“路條”買賣。為規(guī)范市場上的套利行為，國家能源局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》（“477號文”），規(guī)定“不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。已辦理備案手續(xù)的項目的投資主體在項目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機關(guān)同意，不得擅自將項目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體”。當然，該規(guī)定的效力層級尚屬于部門規(guī)章。

同時，2013年《光伏電站項目管理暫行辦法》和《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》規(guī)定，對作為公共電源的光伏項目實施備案管理。在這種情況下，項目主體取得的項目備案文件并不屬于行政許可。因此，《行政許可法》關(guān)于被許可人不得倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的規(guī)定，還不能直接適用于備案文件及相關(guān)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓當中。

基于上述原因，似無法得出備案文件的轉(zhuǎn)讓行為，屬于違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的情形因而應認定無效的結(jié)論。但是值得注意的是，由于國家能源局每個年度對于各個省的光伏裝機容量有不同的規(guī)定，因此所謂光伏項目備案表面上不屬于行政許可，但是實際上卻更甚于行政許可；并且，光伏項目的備案背后涉及的是國家、地方的財政補貼利益，未經(jīng)許可的項目轉(zhuǎn)讓行為依然有惡意串通、損害國家利益而被認定為無效的風險。

為規(guī)避前述風險，除轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)之外，實踐當中還存在項目“預轉(zhuǎn)讓”的變通做法。對此，477號文規(guī)定“已辦理備案手續(xù)的項目的投資主體在項目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機關(guān)同意，不得擅自將項目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體”，不得“以倒賣項目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當利益為目的”，“出于正當理由進行項目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓?！币虼?，若存在明顯的倒賣路條套利的特征的，合同效力依然有被否定的法律風險。

04、光伏發(fā)電項目與融資租賃

隨著我國電力交易市場化的推進，諸如“租賃合同/電力購買協(xié)議（PPA）模式”等個性化融資租賃交易模式將有可能得以萌發(fā)。就主流的直租和售后回租模式，需關(guān)注如下問題：

首先，光伏發(fā)電組件是適格的融資租賃標的物。光伏發(fā)電裝置主要由太陽電池板（組件）、控制器和逆變器三大部分組成，該類設備在建成之后具有添附于不動產(chǎn)之上的特征。對于此類標的物，國際統(tǒng)一私法協(xié)會《租賃示范法》第二條規(guī)定，租賃物不僅因其附著于或嵌入不動產(chǎn)而不再是租賃物。最高人民法院在相關(guān)公開刊物中的觀點認可了《租賃示范法》的上述規(guī)定，認為“添附、建設在不動產(chǎn)之上的設備作為租賃物的融資租賃合同，仍然屬于融資租賃合同”。

其次，租賃物價值顯著低于融資金額可能不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系?！度谫Y租賃司法解釋》規(guī)定，應當結(jié)合標的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成等因素對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認定。雖然光伏項目資產(chǎn)中設備價值占比大，但是由于國家政策補貼等原因，光伏項目的估值有可能遠高于其有形的設備資產(chǎn)的價值，其融資金額亦有可能水漲船高。

融資租賃交易須以標的物價值為基礎，司法實踐當中若標的物價值顯著低于融金額的，一般認為其不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。結(jié)合《合同法解釋二》“轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價”的規(guī)定，有鑒于此，如果租賃物的價值低于融資金額70%的，則存在可能被認定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的風險。

再次，以電力為標的物的售后回租合同存在不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的風險。由于電力資源是設備之外光伏項目最主要的資產(chǎn)形式，實務當中融資主體有可能以電力作為售后回租標的物進行融資。電力是一種無形財產(chǎn)，最高人民法院曾經(jīng)在《融資租賃司法解釋征求意見稿》當中指出，“以基礎設施收費權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)益作為租賃物，不構(gòu)成融資租賃關(guān)系”，雖然后來司法解釋未保留該條款，但實務中一般認為，通常情況下無形財產(chǎn)不是適合的租賃物。